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张光 西北政法大学
双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaties，简称BIT）是两个国家为了鼓励、促进和保护相互之间的投资而签署的法律协定。在当前不存在调整国际投资关系的综合性多边投资条约的情况下，BIT成为调整国际投资关系的最重要的国际法手段。截止2013年底，各国之间缔结的BIT已达2，902个。中、美两国目前正在进行第23轮BIT谈判。作为当今世界最大的两个经济体和全球排名前列的国际投资大国，中美BIT谈判无疑将对全球的投资格局和国际投资法制产生深远的影响。随着涉及东道国环境、公共健康等公共利益的国际投资仲裁案件的激增，国际社会日益关注国际投资条约中的公共利益保护问题。如何制定科学合理的公共利益保护规则将成为中美BIT谈判中不可回避的重要法律议题。
一、中美BIT谈判中保护公共利益的共同诉求
联合国贸易与发展会议2014年《世界投资报告》中指出：“在国际投资条约中，如何实现高标准的外资保护和投资便利目标与东道国基于公共利益的管制权之间的协调是各国投资政策制定者所面临的最重要的挑战。”。2008 年，美国总统奥巴马在其贸易政策议程中宣布将“重新审查美国签订的自由贸易协定和BIT 的履行情况以确保它们能够提高公共利益”。美国最新的2012年BIT范本中也大幅度增加了有关公共利益保护条款的内容。例如，与2004年范本相比，2012年范本第12条（投资与环境）的内容从2项增加到了7项。目前，中国正处于漫长而又曲折的经济、社会发展的重要转型期。在这一时期，中国将不再单纯注重吸引外资的数量，而是更为注重外资的质量，希望引进那些符合国家产业政策、科技含量高、环境友好型的国际投资。为此， 2016年3月17日发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年（2016－2020年）规划纲要》中明确将“绿色发展”确立为实现十三五计划目标的重要理念之一，指出“必须坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持可持续发展，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路”。
目前，中、美两国是全球排名前两位的外资吸收大国，同时也是对外投资的主力。近几年来，随着中国经济向中高端水平迈进，经济结构调整逐步深入，中国企业“走出去”的步伐逐渐加快，美国已成为中国对外直接投资的第三大目的地。2012-2014年，中国对美国投资分别为93亿、156亿和170亿美元。但是，与中国近年对美国投资高速增长的趋势不同，美国对华投资额变化不大，甚至出现了下滑势头，2012-2014年美国企业对华投资分别为30亿、33.5亿和26.7亿美元，与美国年均对外投资3000多亿美元的总量相比，对华投资占比仅为1%左右。中、美两国均希望通过签订BIT来促进和保护双方的国际投资活动。中国与美国在国际投资领域的资本输入与资本输出双重大国身份、彼此之间较大的投资存量以及未来巨大的投资增量，决定了两国在BIT谈判中的公共利益保护问题上具有更多的契合点，均会坚持平衡投资者利益与东道国公共利益的立场。
二、中美BIT负面清单与公共利益保护
与中国以往签订的所有BIT不同，中国首次在中美BIT谈判中接受了外资准入前国民待遇和负面清单原则。未来的中美BIT将不但适用于外资进入以后阶段，而且将适用于外资准入阶段。中美BIT谈判中，中国对美国的负面清单内容与国内相关行业利益攸关，直接关涉到我国的经济安全和公共利益。
美国作为是目前全球最大的资本输出国与资本输入国，一直追求国际投资自由化，其在对外进行BIT谈判时实行准入前国民待遇加负面清单（negative list）的管理模式，即在有关BIT中虽然允许缔约方可以采取与国民待遇、最惠国待遇、禁止履行要求及高级管理人员限制等投资待遇标准不一致的措施，但是这些措施必须在BIT中明确列出，哪些缔约方没有在清单上声明列明的行业和事项就是对外资完全开放的，不再受缔约方法律的限制。美国BIT 范本的负面清单以三种附件形式体现：附件1和附件3是对缔约方现行外资限制措施的简单描述，包括明确指出允许缔约方仍然保持不符措施的行业及其法律依据。例如，美国在原子能领域实行准入许可制，完全拒绝外资进入。附件3专门适用于金融服务行业，属于不符合准入后国民待遇原则的措施，规定外资银行不得成为美国联邦储备系统的成员。附件2则规定了美国对外资可以根据具体情况继续实行差别待遇或有权采取进一步限制措施的行业，例如，航空、渔业、海事和电信行业等。目前，美国与别国签署的42个生效BIT中均设有专门附件作为负面清单，详细列明了缔约国目前或未来有权采取的投资限制措施。
中美BIT谈判中，中国对美国的负面清单内容与我国国内相关行业利益攸关，直接关涉到我国的经济安全等公共利益。负面清单的内容一旦确定，就意味着除清单列明的行业和行业限制措施以外，缔约方所有的投资领域都要按照清单规定向对方投资者开放。考虑到中国经济转型期发展中国家的身份以及国家经济发展政策调整的需要，中国在制订对美国的BIT负面清单时应注意以下几点：第一，针对我国产业结构和特征，选择性地开放不同行业。对于我国相较于美国的优势产业极力争取宽松自由的境外投资环境和投资政策，而对相较于美国的劣势产业设置一定的保护措施。第二，确定一些对于我国国家安全、公共利益至关重要、敏感的行业，规定我国政府有权根据具体情况继续对这些领域的外资实行差别待遇或采取进一步的限制措施的权利，从而最大程度地维护国家利益和公共利益。第三，对于关系国计民生的重要国有企业，保留对现有的限制措施进行修订或设立更严格的新的限制措施的权利。
三、中美BIT中公共利益保护规则之设计
（一）明晰“公平与公正待遇”的内涵
各国签订的BIT中基本都规定了给与外资的“公平与公正待遇”，一般笼统地规定为“无论何时，都应给予投资以公平与公正的待遇，使之享有充分的保护与安全”。“公平与公正待遇”条款本身的抽象、模糊性，使得外国投资者可以轻易地主张东道国所有维护公共利益措施构成对“公平与公正待遇”的违反，这对东道国公共利益造成非常严重的不利影响。
美国2012年BIT范本中基本明确了“公平与公正待遇”的含义：首先，规定“公平与公正待遇”是指习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。此外，该范本将“外国人最低待遇标准”限定为保护外国人经济权益方面的习惯国际法原则，避免了最低待遇标准和习惯国际法的歧义理解。其次，明确规定“公平与公正待遇”属于独立适用条款，投资东道国即使违反了BIT中有关国民待遇、最惠国待遇、透明度原则或其他义务，并不当然构成对“公平与公正待遇”的违反。最后，范本中将“公平与公正待遇”仅限于程序上的公平与公正待遇。美国012年BIT范本中这种新的“公平与公正待遇”规定较好地考虑了东道国的权益，已经被不少国家的BIT实践所接受，未来中美BIT中可以考虑沿用上述规定。（点击阅读）